【摘要】合同自由原则在面临20世纪以来社会经济背景发生的现实冲击后日渐式微，受到了公平原则的限制。然而现实中对公平原则的内涵界定不清以及其他原因，往往会导致借公平原则之名对合同自由原则的掩埋。
【关键词】合同自由；公平原则；自由裁量；意思自治
一、合同自由原则的历史兴衰
合同自由原则是近代私法体系意思自治内涵的重要内容和体现。溯及法史，我们得以窥探契约自由精神早在罗马法时期已初露光芒，契约当事人的合意对契约的成立与否具有关键性的意义。时至近代，生产力作为决定人类社会经济发展的决定力量传递出对上层建筑的特殊诉求，即自由与平等。伴随着近代西方资产阶级革命的势如破竹，以及商品经济的快速发展，为英国著名古代法制史学家梅因所谓的“身份到契约”的社会运动蔚然成风。继而合同自由原则作为自由市场经济的实质彰显亦开始成为法律上的原则和语言，同时，西方资本主义社会也因此迎来了人类历史的大跨越。
1804年《法国民法典》继往开来，明确了合同自由原则的至高地位，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”；法官“在解释合同时，应当探究缔约的当事人的真意”；“如果合同已约定一方不履行时给付对方的赔偿金数额，（法官）不应给予高于或低于此数额的赔偿”。[1]可见，受自由竞争主义思潮的浸染，在《法国民法典》中多角度诠释的合同自由，认定契约当事人之间的合意为双方权利义务产生的基础，并强调任何人包括国家在内不得随意加以干涉，而且基于合意产生的合同具有排除法律适用的权利，法律的规定只对当事人的合意起补充作用。当然，上述理念在当今社会，尤其是集体和公平观念甚嚣尘上的中国，或许饱受质疑，但是从历史唯物主义和关系契约论的角度分析，其结论便不难得出。所以，美国当代著名学者施瓦茨认为“合同法是19世纪法律发
展的核心”，[2]合同自由原则持续了百年的兴盛。1900年《德国民法典》尽管处在近代合同法的尾声，受到20世纪初垄断经济等社会现实的冲击，但作为沉淀着特有的民族严谨，《德国民法典》依然出于自由和平等的价值理念，从意思自治的上位概念对合同自由也做出了较为充分的规定：“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之”；“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”；“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句”。[3]
故就总体而言，在“看不见的手”的调和下，成长于自由放任的经济土壤和意志自由的哲学理论之上的合同自由原则在资本主义社会的特定历史时期推动了西方国家经济和法律的发展，因巨大的效率性而一路高歌猛进，“契约即公正”、“契约即社会利益”一度大行其道，但合同自由并不总是导致公正和社会效益，因为“随着法律越来越复杂化，法律越是将人作为个人而不是群体看待，其重点也就越集中在人的权利和义务上。然而这并不意味着个人具有与社会整体利益相违背的特殊个人价值，交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。”[4]传统合同自由原则的理论基础在面临20世纪社会经济背景发生的现实冲击面前从此日渐式微，对合同自由原则的限制从此酝酿。
著名法学家梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变、个人本位向社会本位的转变。这种转变在合同法上反映得尤为典型。20世纪以来，自由资本主义过渡到垄断资本主义，合同自由的经济基础已大为改变，在经济地位有明显势差的交易者之间，“契约自由成为强者压制弱者的自由，其结果使得契约自由下的公平正义大为减杀”。[5]与此同时，高度工业化发展引致的贫富加剧以及其他严重的社会问题层出不穷，令古典合同自由理论陷入窘境，尤其是上世纪30年代的资本主义经济大危机，凯恩斯国家干预主义的出台，更是奠定了合同自由日暮西山的路途。凡此种种，使当时包括立法者和法官在内的社会各界重新反思，自由从来都是相对的，无限制的自由将导致实质上的不自由，对效率和自由的过渡追逐只会丧失发展的理性，况且深入审视《法国民法典》会发现，绝对的合同自由时代也许根本就不存在，而“对合同自由不加限制，就会与法律的公平、正义发生严重的抵触”。[6]进而各国从立法和司法层面均对合同自由做出了必要的规制，突出表现为来自公平正义和诚实信用原则的制约，从而回应对实质正义和社会本位的追求。至此，有学者惊呼，合同自由衰落！诚然，合同自由原则的历史地位已明显不如以往，但笔者认为，事物发展自有一个此消彼长的历史过程，矛盾协调的时代性和特殊性，或许使社会发展对有关基本价值理念的实践带来削弱，但绝不会是背弃。对合同自由必要的限制并不是合同自由原则的衰落，而是对合同自由原则真实内涵的恢复和匡正。[7]也正如英国法学教授阿蒂亚所言：“对契约自由的合法干预并非是要破坏这种自由市场，而是要支持这种自由市场。”[8]回看近半个多世纪的历史发展，我们似乎可以印证这种观点，二战之后世界主要资本主义国家进入黄金发展时期后的滞胀阶段，引发了各理论学派的争鸣和以英国前首相撒切尔夫人为代表的回归市场规则的政治实践，合同自由原则翻动着复兴的波澜，而这正是合同自由原则经历了时代洗礼后的理性重塑。二、公平原则对合同自由的矫正及问题
对于走在工业化中期和市场经济发展征程中的中国社会，由于受长期计划经济体制的影响，夹杂着对合同自由和合同正义的双重矛盾。加之近些年来贫富差距的拉大以及收入分配制度的缺陷，公平正义相对于效率似乎被推到一个史无前例的历史高度。而值得注意的是，虽然合同正义对合同自由的必要规制自不待言，但是应当看到实质上的交易不公平依然根源于交易的不自由，同时现实中有些时候对于公平原则的难以界定以及法官自由裁量权的滥用，往往也会导致借公平原则之名对合同自由原则的掩埋。因而出现一些公平原则对合同自由矫正的问题。（一）公平原则的基本内涵
公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。近代以来市民社会的发展和个性的解放，使基于血缘维系的“休戚与共”此番道德认同逐渐沦落，整个社会开始将协调个体之间的冲突作为主要任务，从而使公平和正义等问题演变成为私法领域的重要理论问题。
“不患寡而患不均”的传统思想是中国社会对公平理念的最直观认识。言及公平原则在民法中的重要地位，厦门大学徐国栋教授认为：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[9]虽然公平以其备受尊崇的地位甚至成为法律的同义语，但是由于“我们今天的法律、制度所维护的公平，同样也只能是历史范畴的公平”，[10]加之公平原则本身的高度概括，以及其亦如正义那般“具有一张普洛透斯的脸，变幻无常”，故而学界对公平原则的内涵界定始终莫衷一是。韩世远教授认为，公平原则是法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则；[11]魏振瀛教授将当事人的权利与义务的平衡、当事人承担民事责任平衡、负担与风险的平衡作为公平原则的三个体现；[12]另外有学者从避免定义同语反复的角度，将公平原则界定为在民事生活领域，应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现，并依其适用领域分别呈现出交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平；[13]也有学者认为民法领域内的公平，既对非交易领域内的利益调整具有意义，同时也在交易领域内发挥作用，指在当事人不能实现真正意义上的意思自治时，可以借助公平原则做出补充和矫正，以保证意思自治原则的实现。[14]以上的诸多概念界定虽见解各异，但细心梳理，我们依然能够总结出一些启示：公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，它伴随着伦理观念和社会发展的变革，在民法领域的重要价值地位不可撼动，在以权利和义务为核心范畴的近代法律体系中，公平原则自然也不能逃脱对于这一理论范畴的烘托，因此从形式和程序上讲求对利益和负担的合理配置。（二）公平原则对合同自由的矫正
诸如公平原则对合同自由制约的有关此背景分析此处不再赘述。本节主要从中微观层面对这一内容做相关具体论述。
1.我国《合同法》中的有关规定
《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第39条第1款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中对于显失公平的司法解释为：“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”
以上是《合同法》中有关公平原则的最直接体现。另外第53条规定的合同中约定造成对方人身伤害的以及因故意或者重大过失造成对方财产损失的条款无效；第289条规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。基于保护弱势一方的立场从无效免责条款和强制性缔约合同的角度，从法律上对有关合同予以规制，是对实质公平的回应，同时也是对合同自由的约束。
2.公平原则对合同自由矫正出现的问题
我国的《合同法》成长于上个世纪末期，在社会主义市场经济体制确立后的法律移植过程中，我们趋从国际理念将合同自由和公平原则一并引入了合同法，但是在固有体制笼罩下的契约订立我们却只能“自愿”而非“自由”，同样，冠以国家属性而论，公平又不得不成为一种必须的落脚点。这实质演变成为中国经济发展过程中效率和公平的博弈。两者先天发育的不足导致了法律实践的困境。
（1）公平解释边界的模糊诱使自由裁量权的滥用。笔者认为这是造成当今公平原则对合同自由矫正出现问题的首要原因。如前文所述，公平原则作为一种社会道德标准，但在法律上并非具体的行为规范，缺乏明确的行为内容和救济手段。因此，在具体个案中，当涉及公平原则的判断标准时自然就无法摆脱法官自身的主观感受和知识素养，也就出现了“公平原则的规定实际成为对司法者的法律解释授权条款，是一项‘弹性’很强的条款”。[15]的确，为了缓和法律的滞后僵化，自由裁量的设置不可或缺，面对早已众说纷纭的公平原则以及其在法律上表现的脆弱，我们最好不要再用法官群体职业道德缺失这类论据来轻易佐证。首先作为大陆法系的成文法国家，法律一直努力地做到“事无巨细”，即使无法从实体上给予明确规制，至少在程序上也会力争查缺补漏，加上司法解释等同于法律的效力，因而法官在既定法律框架内寻求恣意愈加困难；其次，公平原则被自由裁量而枉断，笔者认为更重要的原因应该是公平原则本身立足于民法从市场竞争规则的个体利益公平着眼，对机会公平严加保护，但是当法律困于形式上的公平却依然有据可循时，法官自由裁量权就可以堂而皇之地泯灭合同自由，践踏实质正义。
（2）出现公平原则对合同自由的否定而非必要限制。尽管我国《合同法》没有对合同自由原则予以明文规定，但是通说认为合同法的整体内容依然贯穿着合同自由的理念，换言之，合同自由原则在我国不可背弃。依据前文的历史研究分析，“经历了否定之否定以后，合同自由将继续成为合同法上一个最重要、最基本的原则。如无充分且正当的理由，法律不应对合同自由加以限制”。[16]我国由于长期缺乏个体和自由意识的成长，在市场经济未来的发展道路上只有充分开掘其作为自由经济的理念，适度张扬合同自由原则才能创造更大的价值。即使对合同自由的必要限制有利于实质正义和结果公平，但这绝不可以作为公平原则过度限制甚至否定合同自由的凭证，因此笔者主张，在司法实践中，法院应当首先“以事实为依据”，充分尊重契约当事人的意思自治，尤其是要承认当事人合理合法且自愿达成的特别约定的效力，维护当事人就权利义务的依法自行设定。
（3）公权力携公平原则介入合同法领域。由于私法领域对于个体利益的膨胀所导致的社会不公问题的无能为力，使得公权力的扩张成为可能，而公权力若假以社会本位，其对合同自由的不当干预将会是毁灭性的，尤其在有特殊国情的中国社会。首先，社会公共利益是公权力介入合同法领域最常举起的旗帜，在《合同法》第52条规定的五种无效合同的情形中就包括损害社会公共利益，然而到底如何界定社会公共利益依然在探讨之中，这就为公权力因部门或地方利益妄加以社会公平正义为名去解释公共利益，干涉契约当事人的意志自由有机可趁。其次，现实中司法不独立，行政系统和司法机关之间存在着微妙牵连，此时，司法裁判中合同当事人之间拥有效力的意思自治也是很难与体制内的人情关系理念相抗衡的，公平原则的错位自然也不可能置身事外。
（4）公平原则屈从时代规则容易淡化法律的权威。毋庸置疑，这一点是和公平原则本身的历史性特点分不开的，公平原则的保障和矫正是与不同历史时期社会经济的发展息息相联的。但这并不代表法律总需要向形形色色的时代规则让步，至少不能在既有制度格局内被忽视。因为“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性”。[17]如此一来，当事人之间自由设立的契约，即使有违法律明确界定的公平原则或其他原则而需要给以限制，但公平原则对特定时代规则的妥协将使这种限制力不从心甚至无济于事，使得公平原则对合同自由的矫正变成是习惯的约束而非法律的约束，这将淡化法律的权威。三、结语
看一个国家的发展是否健康，重要一点就是创造公正平等的社会环境。然而自由和公平作为法律的基本价值理念，均需要得到切实的遵守和贯彻。市场经济交易的正常发展必然需要维护交易主体的交易自由，重视和肯定合同自由原则；而为了真正地尊重契约和自由，避免“从身份到契约”社会运动的逆反，缓和社会发展的矛盾和冲突，公平原则对意志自由的约束和矫正同样不可缺失。脱胎于计划经济和长官意志的社会主义市场经济，“如何在契约自由体制下维持契约正义，使经济上的强者不能假契约之名，压榨弱者，是现代法律所应负担的任务”，[18]同时，如何避免公平正义原则对合同自由矫正的错位，真正维护司法公正也注定是一个遥远的征程。
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